In der Regel wollen Eltern ihren gemeinsamen Kindern die Vermögenswerte ungefähr zu gleichen Anteilen vererben. Verpflichtet sind sie dazu aber nicht. Nur durch den Pflichtteilsanspruch sind der Ungleichbehandlung Grenzen gesetzt.

Der länger lebende Ehepartner kann über sein Eigentum frei verfügen. Daher darf er Werte verkaufen oder verschenken. Dieses Recht wird manchmal missbräuchlich ausgenutzt. Dies ist gegeben, wenn eine Schenkung in der Absicht erfolgt, den Vertrags- oder Schlusserben eines Testamentes zu benachteiligen. Eine solche Schenkung ist böswillig.

In diesem Fall ist der Vertrags- oder Schlusserbe im Erbfall berechtigt, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks zu fordern (§ 2287 BGB). Ist die Herausgabe technisch nicht möglich, besteht der Anspruch auf die Herausgabe des Vermögensvorteils.

Dieser Anspruch kann unmittelbar und isoliert eingeklagt werden. Das offensichtlich benachteiligte Kind braucht sich demzufolge nicht auf eine langwierige gerichtliche Auseinandersetzung einzulassen. Der Anspruch verjährt drei Jahre nach dem Anfall der Erbschaft.

Eine Ausnahme liegt vor, falls der Erblasser ein lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung hat. Dies kann gegeben sein, wenn die Schenkung angesichts der gegebenen Umstände objektiv auch unter Berücksichtigung des Testamentes gerechtfertigt erscheint, zum Beispiel als Anerkennung für jahrelang erfolgte Pflege.

Böswillige Schenkungen sind im Grundsatz unzulässig, weil damit das von beiden Elternteilen gemeinsam verfügte Testament umgangen würde. Durch die Herausgabe des Geschenks bzw. des Vermögensvorteils wird die Vermögensverteilung wieder in Einklang mit der Verfügung gebracht. Wenn der erste Elternteil verstirbt, muss der überlebende Ehegatte die Kinder gleich behandeln, wenn dies im Testament so festgelegt ist.